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　　忘却犯,本质上是指无认识过失的不作为犯罪。近代以来的刑法理论是以故意的作为犯罪为模型而建构,忘却犯作为过失犯罪和不作为犯罪的竞合之物,就成为了刑法理论发展长河中难以逾越的漩涡,尤其是刑法行为理论难以逾越的天堑,其研究价值不菲。忘却犯术语之诞生,系因德国刑法学者而肇始。在刑法理论的场域中,忘却犯是指无认识过失的不作为犯罪。在此概念的基础之上,忘却犯具有以下三个特征1忘却犯是不纯正不作为犯；2忘却犯是无认识的过失犯罪；3忘却犯的主体是负有特定义务的人。忘却犯行为性的说明一直是羁绊大陆法系行为理论的绳索,也是推动大陆法系行为理论嬗变的动力。大陆法系现代刑法理论孕植于“行为主义”土壤之上,基于立场的不同而形成了诸多行为理论。各种行为理论意图建立统一所有犯罪行为的行为概念,必得经历忘却犯这道天堑的检验。然而,一旦承认忘却犯的行为性,其必然附随赠品,即反射动作、无意识状态下举动的行为性也就无从排除,行为的界限功能将丧失殆尽；若不承认忘却犯的行为性,却对其施予刑罚,无疑是对“无行为无犯罪”格言的公然宣战,行为的统一功能将不复存在。无论是否承认忘却犯的行为性,行为作为刑法理论基石的地位都将被推翻,近代以来建构于行为理论之上的刑法理论大厦也将成为流沙上的阁楼。笔者认为,逾越忘却犯行为性这一天堑的通途是将行为视为犯罪构成要件的有机组成部分,以构成要件的符合性替代行为理论作为构建犯罪论的基础。行为理论在概念的价值追求上,可以优先实现其统一机能,而将其界限机能转移给构成要件实现。由此便可以解决行为理论不能兼顾界限机能和统一机能之难题,忘却犯之行为性亦可妥善解决。忘却犯行为性难题之解,英美法系学者也做了大量有益的探索。“在英美法系正统刑法理论的基本要求中,犯罪行为要件,即表述为没有犯罪就不能追究责任的原则,最为根深蒂固,不可动摇。”1但是,英美法系长于运作能力,能够从社会实践出发,在刑法制度上不断创新,再以此为前提,反过来补充传统的刑法理论。故此,其破解忘却犯行为这一难题方法就不局限于理论的改造,除行为概念改造法和事态替代行为法等理论改造外,还有法律拟制法和法律例外法。从传统司法实践中将忘却犯作为行为理论的例外处罚至胡萨克提出以控制原则替代行为理论,无不体现其实用主义的价值目标,但是如此往往难以形成逻辑严谨的理论体系,更可能对人权保护存有潜在威胁,导致刑法有返回到罪刑擅断时代的危险。在我国不断加强人权保护的时代背景下,这种处理方法并不适合我国借鉴。忘却犯行为性这一问题,我国学者在论述行为理论之时也有些许论述,但对这一问题的解决并不彻底。笔者主张,“行为是具有社会意义的身体动静”这一概念,主张将“心素”彻底排除于行为概念之外,主观的归主观,客观的归客观,以此消解行为理论面对忘却犯时之尴尬。随着时代的发展和理论的完善,行为理论在刑法中的基础性地位为构成要件所替代,原以行为概念为基石构建的刑法学理论大厦遂移师于构成要件之上。行为仅仅成为犯罪成立众多门槛中的一个,成为构成要件的基础要素。此时,行为的统一机能应该优于行为的限制机能,以防止过多的排除行为,不利于保护法益。同时,行为的界限机能则可以转移到构成要件,通过构成要件的规制机能实现人权保障的宗旨成为更合理的选择。这一道路同样应该成为我国刑法理论的最佳选择。行为将统一机能作为自己的首要目标,忘却犯的行为性问题自然得解。

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